– di Gabriella Crosariol.
La presente tematica trova una base di soluzione, che naturalmente andrà calibrata su ogni singolo tipo di contratto, nelle seguenti (anche pratiche) considerazioni.
1) In via preliminare va esaminato il testo contrattuale, per identificare se esistono pattuizioni specifiche che regolamentino il caso di forza maggiore, ossia il verificarsi di eventi imprevedibili e fuori dal controllo delle parti, inevitabili e insuperabili quali ad es. calamità e catastrofi naturali, ma anche eventi riconducibili all’uomo come guerre, rivolte, atti di terrorismo, scioperi e misure governative (il cd. factum principis). In molte bozze di contratti internazionali questa ipotesi è prevista; se dunque esistono tali clausole, tra le parti non potrà esserci particolare controversia, dovendosi applicare quanto già contrattualizzato.
2) In seconda battuta va verificato se nel contratto sono previsti (e regolarmente stipulati) accordi relativi alla legge applicabile al contratto stesso.
2.1) Se è prevista esclusivamente la regolamentazione del rapporto contrattuale secondo la legge italiana, si applicheranno le norme del codice civile, tra cui gli articoli 1256 (in tema di impossibilità definitiva e temporanea all’esecuzione), o quelli dal 1463 al 1466 (relativi all’impossibilità sopravvenuta) o ancora l’articolo 1467 (in tema di eccessiva onerosità), che possono consentire un esonero da responsabilità per mancata esecuzione della prestazione (tema che qui non viene approfondito).
2.2) Se le clausole contrattuali, invece, prevedono esclusivamente l’applicazione della legge straniera si dovranno approfondire le singole norme di quella legislazione; al riguardo, Dusilaw Legal&Tax è nella condizione di rendere tale servizio non solo per la conoscenza diretta delle norme dei paesi di lingua tedesca ma anche con riguardo alla restante normativa internazionale grazie al esistente network di studi professionali, che copre (sostanzialmente) tutti le legislazioni europee e financo mondiali.
3) Se invece il contratto internazionale non prevede, in via esclusiva, l’applicazione di una specifica legislazione o addirittura di nessuna, entreranno in gioco – in Europa – innanzitutto il Regolamento 593/2008 (sulla legge applicabile a tutte le obbligazioni contrattuali), che rinvia – a partire dall’articolo 4 – alle possibili legislazioni usufruibili a seconda della fattispecie contrattuale di cui si tratta; secondariamente le convenzioni internazionali (se del caso tramite il rinvio operato dalle norme locali di diritto internazionale privato del singolo paese, che andranno anch’esse esaminate).
3.1) Nei contratti di compravendita di beni mobili la norma internazionale che entra in gioco è la Convenzione sulla Vendita Internazionale di beni mobili (la cosiddetta Convenzione di Vienna del 1980, entrata in vigore nel 1988), salvo che l’applicazione sia stata espressamente esclusa nel contratto dalle parti: questa individua, all’art. 79, co. 1, le tre seguenti caratteristiche principali che devono sussistere affinché la clausola di forza maggiore possa trovare concreta applicazione:
l’estraneità dell’accadimento dalla sfera di controllo dell’obbligato;
la non prevedibilità dell’evento al momento della stipulazione del contratto;
l’insormontabilità del fatto impediente o dei suoi esiti.
Dimostrando la sussistenza di questi tre elementi, il debitore inadempiente è normalmente ritenuto privo di responsabilità nei confronti del creditore; la norma menziona proprio un esonero!
Va qui però specificato che l’esonero previsto dal citato articolo della Convenzione di Vienna produce effetto “solo” per tutta la durata dell’impedimento. La stessa norma prevede, infatti, espressamente, che la parte che non esegue il contratto debba avvisare l’altra parte dell’impedimento e delle sue conseguenze sulla sua capacità di esecuzione.
Se l’avviso non giunge a destinazione in un termine ragionevole, a partire dal momento in cui la parte che non ha dato esecuzione è venuta a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza dell’impedimento, quest’ultima è tenuta a corrispondere danni-interessi a causa del mancato avviso e della sua ricezione (della controparte contrattuale).
4) In parecchi casi le parti internazionali di un contratto scelgono (come spesso accade, soprattutto con controparti anglosassoni e/o basate presso le loro ex colonie), una terza via che consiste nell’affidarsi alla cd. lex mercatoria, ovvero all’insieme dei principi generali del commercio internazionale, che ad oggi si individua nei c.d. Principi Unidroit. Si tratta di una raccolta di regole relative al diritto del commercio internazionale (elaborata in seno all’International Institute for the Unification of Private Law – UNIDROIT).
Ebbene queste norme prevedono, all’art. 7.1.7, esattamente la definizione (peraltro solo in lingua inglese) di Force Majeure: la stessa, sostanzialmente, stabilisce come la Parte inadempiente vada esente da responsabilità se “dimostra che l’inadempimento è derivato da un impedimento al di fuori del proprio controllo, che non si poteva ragionevolmente prevedere al momento della conclusione del contratto oppure di non averlo comunque potuto evitare e/o superarne le conseguenze”.
Anche questa norma prevede per questi impedimenti temporanei una sospensione delle obbligazioni contrattuali, con un obbligo di comunicazione alla controparte entro un termine ragionevole della esistenza dell’impedimento stesso (in mancanza della quale la responsabilità sussiste!); ad ogni modo anche le norme Unidroit prevedono il diritto della parte adempiente di recedere dal contratto o trattenere l’esecuzione e/o di chiedere (altresì) gli interessi sulle somme dovute.
5) Nel febbraio del 2003, la Camera di Commercio Internazionale ha emanato la ICC Force Majeure Clause 2003 (ICC Clause), la quale, all’art. 1, richiama le tre caratteristiche già precedentemente individuate dalla Convenzione di Vienna del 1980.
La ICC Clause, rispetto alla Convenzione di Vienna (nel sub. paragrafo 3) indica una lista di eventi il cui insorgere comporta l’applicazione della clausola di forza maggiore portando ad esempio guerre, ribellioni, atti di terrorismo, sabotaggi, i cosiddetti “atti di Dio” (tutte quelle situazioni che non dipendono dalla volontà umana, come ad esempio le epidemie, i cicloni, i terremoti, la siccità ecc.).
Le ICC Clause si applicano quando le parti inseriscono il riferimento all‘applicazione delle stesse direttamente nei contratti, oppure richiamano la clausola specifica come “Clausola ICC di Force Majeure del 2003”, ricorrendo al medesimo meccanismo usato per incorporare i Principi Unidroit o i (forse più noti) Incoterms.
6) Si tenga infine conto di due ulteriori aspetti:
a. Alcune prescrizioni di diritto pubblico (es. in tema di sanità) di fatto possono impedire la esecuzione dei contratti, siano essi di fornitura o contratti di appalto, laddove norme nazionali o regionali possono impedire o la fuoriuscita di merci e/o di persone (i tecnici per la esecuzione degli appalti ad esempio) da quelle che abbiamo conosciuto essere le c.d zone rosse; in questi casi le prescrizioni pubbliche di certo superano ogni pattuizione contrattuale e valgono quale palese elemento di sospensione e/o mancata esecuzione o ancora (qualora la esecuzione sia legata ad un preciso termine temporale) di recesso, senza responsabilità, dal contratto.
b. Alcuna recentissima dottrina, allo stato non ancora supportata da conferme giurisprudenziali (com’è ovvio che sia), individua la dichiarazione di pandemia per il COVID-19 – effettuata ufficialmente dall’OMS in data 11/03/2020 – come elemento fondante l’esistenza di una forza maggiore e come tale esimente (verrebbe da dire “semi-automatica”) delle responsabilità contrattuali, con successiva possibilità di recedere dai contratti medesimi, senza penalità per aver violato obblighi di adempiere.
In buona sostanza, volendo essere pragmatici, dopo aver esaminato a fondo i contratti si palesano la soluzione del rinvio della prestazione, oppure quella del recesso (possibilmente consensuale) dal contratto; ciò che vogliamo suggerire è di non rimanere inerti ma sfruttare questi tempi per prendere contatto con le proprie controparti, affrontare immediatamente la tematica e trovare una soluzione possibilmente concertata.
Per maggiori approfondimenti scrivete a g.crosariol@dusilaw.eu