– di Niccolò Poli.
Con la sentenza emessa dal TAR Toscana-Firenze n. 1696 del 29.12.2018 i Giudici Amministrativi non solo sottolineano un elemento importante in tema di rinnovo negoziale in assenza di gara pubblica ma altresì (su “autogol” del Broker AON Spa, resistente al ricorso promosso dalla società Marsh) sottolineano come nella realtà dei fatti la provvigione del broker (clausola broker presente o meno) viene comunque ed in definitiva posta sempre e solo a carico del soggetto assicurato, su cui pesa quale voce di costo.
La fattispecie prende avvio dal ricorso presentato da Marsh (broker aggiudicatario della convenzione con Regione Toscana in ambito di brokeraggio assicurativo; convenzione cui potevano aderire tutte le stazioni appaltanti regionali) a seguito del rinnovo contrattuale esercitato da ESTAR (centrale di committenza per tutte le aziende del servizio sanitario regionale) con l’ATI AON – Willis, occorso solo in virtù di una ricontrattazione privata tra la stazione appaltante e l’ATI, in relazione alle provvigioni in favore di quest’ultima e “pagate” dalle compagnie assicurative (provvigioni che venivano trattate nella medesima misura di quelle offerte da Marsh, con la convenzione in essere con Regione Toscana).
Il ricorso di Marsh è stato accolto sulla base del principio, avallato da costante giurisprudenza, secondo cui “Il rinnovo del contratto d’appalto è ammissibile sempre che la stazione appaltante non rinegozi le condizioni iniziali dell’appalto. Il rinnovo si deve sostanziare, infatti, in una “semplice” clonazione del precedente rapporto senza mutamento delle condizioni tecnico/economiche cristallizzate con l’aggiudicazione”.
Di talché la modifica al compenso del broker, operata in sede di contrattazione privata tra ESTAR e l’ATI (atteso anche il risparmio economico derivato) ha comportato una “considerevole alterazione del contratto originario ed una modifica sostanziale del contenuto dei diritti e degli obblighi reciproci delle parti” che avrebbe dovuto imporre alla stazione appaltante o di aderire alla convenzione in essere tra Marsh e la Regione Toscana o di indire una nuova gara per l’affidamento.
Rilevante tuttavia è l’ulteriore considerazione svolta dal Collegio.
Sulla base della documentazione prodotta – dalla quale si evince che Marsh “ha contattato ESTAR per illustrare i vantaggi della propria proposta e sollecitare l’adesione dell’ente, impegnandosi anche a negoziare entro la fine del 2018 con tutte le compagnie assicuratrici delle polizze di ESTAR …. lo scorporo di un importo pari alle provvigioni dovute al Broker in virtù dell’aggiudicazione del servizio di brokeraggio assicurativo della Regione Toscana per il 2019, riducendo in tal modo l’importo dei premi di ciascuna polizza…” – il Collegio ha infatti affermato che risulta “evidente il ruolo decisivo giocato dalla rinegoziazione delle condizioni del contratto in essere nella scelta di ESTAR di addivenire al rinnovo con AON, anziché aderire alle sollecitazioni di Marsh; e questo dimostra come l’ammontare delle provvigioni del broker, se nella gara aggiudicata da ESTAR era stato neutralizzato ai fini dell’attribuzione del punteggio, costituisca in realtà una voce di costo gravante in ultima analisi sugli enti assicurati, giacché la “clausola broker” non impedisce che le compagnie assicuratrici ne scarichino il peso economico sulle amministrazioni interessate, mediante un corrispondente incremento dei premi”.
Una presa di coscienza delle Corti degli elementi pratici e reali di tale istituto, comporterà sicuramente una evoluzione giurisprudenziale e legislativa che andrà a mutare la figura del contratto atipico di brokeraggio e sulla quale si dovrà sempre essere costantemente aggiornati.
Per questo lo studio legale DusiLaw svolge un costante ed attento screening delle novità giurisprudenziali e normative con lo scopo di tenere sempre aggiornati i propri clienti.