– di Niccolò Poli
L’articolo 52 del D.lgs 56/2017 introducendo una serie di modifiche all’art. 83 del Codice Appalti ha inciso fortemente, a nostro avviso compiendo un passo indietro, sull’istituto del Rating di Impresa, il quale diviene non più obbligatorio bensì solo meramente facoltativo.
Il Rating di Impresa è una certificazione rilasciata dall’Autorità Nazionale Anitcorruzione (ANAC) idoneo a coadiuvare la stazione appaltante nella scelta del partecipante in virtù di quanto disposto dall’art. 83 primo comma del codice appalti.
Il medesimo difatti dispone che i criteri di selezione debbano riguardare esclusivamente:
- I requisiti di idoneità professionale;
- La capacità economica e finanziaria;
- Le capacità tecniche e professionali.
Allo stato pertanto risulta evidente come uno strumento finalizzato ad utilizzare criteri reputazionali poteva essere essenziale ai fini della qualificazione e selezione dell’offerente.
Tale istituto nasce da una generale inadeguatezza, del vigente sistema di valutazione, a rassicurare l’appaltante in merito all’affidabilità dell’operatore ed al conseguimento del suo risultato finale, in aggiunta (purtroppo) ad una generale esigenza di intervenire in merito al contrasto alla corruzione, ampiamente diffusa nel settore degli appalti pubblici.
Il Rating di Impresa risulterà pertanto strumento idoneo alla qualificazione del soggetto sia nei casi di necessaria presentazione della certificazione SOA (certificato rilasciato da operatori privati autorizzati, necessario per la partecipazione agli appalti di valore superiore a 150.000 € e di validità di 5 anni) sia nei casi in cui detta certificazione non sia necessaria dovendo direttamente la stazione appaltante operare una qualificazione/valutazione dell’operatore (questi i casi di maggior interesse).
Ai fini della corretta realizzazione e del corretto utilizzo del Rating di Impresa, l’ANAC ha precisato la necessità di dover chiarire una serie di questioni in merito a:
- Identificazione dell’algoritmo di calcolo per tramite dei requisiti di premialità e penalità;
- L’individuazione di indici reputazionali che non vadano a sovrapporsi con altri elementi che già incidono sulla qualificazione dell’impresa (es. quanto disposto ex 80 Codice Appalti in materia di cause di esclusione);
- Il corretto flusso di dati che deve intercorrere tra l’ANAC e le stazioni appaltanti;
- Nonché l’implementazione del sistema di penalità e premialità.
- ALGORITMO
Per quanto attiene il metodo di calcolo l’ANAC ha previsto che il livello di rating sia il risultato della somma ponderata degli elementi di valutazione (sino ad un massimo di 100).
I requisiti reputazionali consistono in elementi positivi quali, a titolo di esempio, il Rating di Legalità, il rispetto degli adempimenti ex D.Lgs 231/2001, etc; ed elementi negativi, quali sanzioni derivanti da illeciti, inadempimenti contrattuali, etc.
Il meccanismo è quindi quello di incentivare le imprese a dotarsi di misure virtuose al fine di ottenere un punteggio più elevato.
- REQUISITI REPUTAZIONALI
Il sistema di premialità e penalità deve incentrarsi su requisiti valutati in base ad indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili nonché sulla base di accertamenti che esprimano la capacità strutturale e di affidabilità dell’impresa.
La ratio è evitare che il sistema di valutazione possa essere influenzato dalle stazioni appaltanti, le quali devono inviare una parte consistente dei dati su cui il sistema si basa.
Tra questi indici reputazionali vi sono:
- Indici che esprimono la capacità strutturale dell’impresa.
Tale indice potrebbe tuttavia scontrarsi con la possibilità di partecipazione alle gare da parte delle PMI, oltre al fatto che potrebbe risultare una mera duplicazione dei certificati SOA.
Si dovranno pertanto considerare dei requisiti ulteriori e differenti come, ad esempio, il rispetto degli adempimenti ex D.Lgs 231/2001.
- Rispetto dei tempi e dei costi di esecuzione.
- Incidenza del contenzioso.
Valutata sia in sede di partecipazione che in fase di esecuzione.
Particolare attenzione si deve prestare a tale requisito onde evitare una applicazione del medesimo in contrasto con il diritto alla difesa sancito dall’art. 24 Cost.
Per tale motivo L’ANAC ha indicato che si prenderà in considerazione solo il contenzioso con esito negativo nei casi di manifesta inammissibilità del ricorso, nei casi di abuso del processo e lite temeraria.
- Rating di Legalità.
Tale certificazione viene rilasciata dall’AGCM, ex lege 27/2012, sulla base di dichiarazioni (sottoposte a successivo controllo) in merito all’assenza di misure di prevenzione personali e/o patrimoniali e cautelari, sentenze di condanna per reati tributari e per reati patrimoniali ex D.Lgs 231/2001 oltre ad una serie di ulteriori requisiti, specificati nella norma e rilevabili dalle indicazioni fornite dall’AGCM, idonei a certificare il rispetto delle normative in merito alla trasparenza dei pagamenti, all’adozione di codici etici e di modelli ex D.Lgs 231/2001, di modelli anticorruzione, etc.
In merito ai requisiti necessari per l’ottenimento sussistono problemi di compatibilità con il principio della libera, difatti vengono richiesti requisiti soggettivi minimi quali: un bilancio di esercizio chiuso con un fatturato pari a minimo 2 milioni di Euro; l’iscrizione da due anni al registro imprese; l’esistenza di una sede operativa in Italia.
Orbene tali requisiti sono difficilmente conseguibili non solo per le PMI italiane (soprattutto in tema di fatturato) ma anche da parte delle società straniere, le quali potrebbero non avere una sede operativa in Italia o essere iscritte alla camera di commercio.
A tal fine le imprese estere possono, tuttavia, conseguire il Rating di Legalità producendo la specifica documentazione indicata nelle linee guida secondo le indicazioni contenute in E-Certis.
- Regolarità contributiva.
- Sanzioni per omessa denuncia di richieste estorsive e corruttive.
Essendo tale requisito già previsto tra le cause di esclusione ex art. 80 Codice Appalti, l’ANAC provvede a comminare sanzioni amministrative aggiuntive.
Ai fini del Rating di Impresa deve essere considerata, in tal caso, la sola rilevanza delle sanzioni irrogate dall’Autorità e non anche la mera annotazione con effetto escludente.
Per l’ANAC sussistono anche ulteriori requisiti, oltre a quelli ex art 83 comma 10, da considerare; infatti, ai fini di accertare l’affidabilità dell’impresa (secondo l’ANAC) occorre fare riferimento anche ai comportamenti tenuti in corso di esecuzione dei contratti, a titolo di esempio: inadempimenti contrattuali che portino all’erogazione di penali, all’escussione di cauzioni, alla risoluzione del contratto o gravi illeciti professionali di cui all’art. 80 comma 5 lettera c (es: gravi infrazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro; apertura di procedure concorsuali; gravi illeciti professionali; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti; distorsione della concorrenza; sanzioni interdittive ex D.Lgs 231/2001 o altre sanzioni che comportino il divieto di contrarre con la PA; iscrizione nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione).
Pertanto tutti gli indici potenzialmente idonei a rappresentare cause di esclusione, ex art. 80 Codice Appalti, sono in grado di rientrare tra i requisiti reputazionali ai fini del Rating di Impresa.
In tema si consideri che non siamo di fronte ad una duplicazione/sovrapposizione di quanto già disposto dal Codice Appalti difatti gli elementi di cui all’art 80 coma 5 let c) non sono cause di esclusione automatica, ma devono essere considerati ai fini del Rating di Impresa.
Altro ovvio requisito reputazionale idoneo ad una premialità, sempre secondo quanto disposto dall’ANAC, è il rispetto delle previsioni di cui al D.Lgs 231/2001 e la consequenziale adozione di un modello 231.
- FLUSSO DI DATI
In merito, sarà compito dell’ANAC implementare il flusso dei dati e la gestione dei medesimi; ad oggi tale fase è ancora in fase di sviluppo.
Tuttavia alcuni indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili che concorrono al Rating di Impresa sono già in possesso dell’ANAC (si pensi al Casellario Informatico), quanto già reperibile dalle dichiarazione SOA, quanto pervenuto direttamente dalla stazione appaltante nonché da quanto evincibile dai dati pervenuti dall’AGCM che ha rilasciato il Rating di Legalità.
- IMPLEMENTAZIONE DEL SISTEMA DI PREMIALITA’ E PENALITA’
l’ANAC prevede un utilizzo del Rating di Impresa come criterio di preferenza, utilizzabile dalla stazione appaltante, per la scelta degli operatori cui rivolgere l’invito, soddisfatti gli altri criteri predeterminati in ordine alla scelta del numero ridotto di concorrenti.
Quindi perché dotarsi del Rating di Impresa:
per la stazione appaltante è un idoneo strumento di selezione e valutazione degli operatori, idoneo a prevenire anche possibili ricorsi avverso la scelta di aggiudicazione;
per l’operatore economico è una fondamentale dimostrazione della salute e della capacità della propria impresa che può permettergli di ottenere maggiori possibilità di aggiudicazione dell’incarico.